第一节
刑法概述
一、刑法的概念
刑法是指以国家名义规定何种行为是犯罪和应给犯罪人以何种刑罚处罚，以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律。
【解析】刑法的概念（了解）：关键词“犯罪”“刑罚”，刑法是研究犯罪和刑罚的法律。如张三故意杀人，定故意杀人罪，判有期徒刑、无期徒刑或死刑。
二、刑法的基本原则
（一）罪刑法定原则
法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
（二）平等适用刑法原则
平等适用刑法，也即刑法面前人人平等，是指刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。
（三）罪责刑相适应原则
罪责刑相适应原则，是指犯多重的罪，就应承担多重的刑事责任。
【解析】刑法的基本原则（考查具体内容；给出案例/一句话问对应哪个基本原则）：有且仅有三条，出现其他的都是错误的。常见干扰选项“以事实为依据，以法律为准绳”，不是刑法的基本原则，是诉讼法的基本原则。
1.
罪刑法定原则：经典表述为“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，只要我国刑法没有明文规定，就不能定罪、处罚。比如一个人单纯吸毒、嫖娼，不构成刑法中的犯罪，刑法条文有 400 多个罪名，没有吸毒罪和嫖娼罪，因为依据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。在我国单纯的吸毒、嫖娼，是治安问题，受行政处罚（如之前李姓艺人因为嫖娼被行政拘留
15 天），不是刑法中的犯罪，涉及刑法是犯罪，治安问题只是违法。
2.
平等适用刑法原则（常考查表述）：又称“刑法面前人人平等”“法律面前人人平等”，这两个表述都是正确的，即无论是否漂亮、高矮胖瘦，所有人在刑法面前、法律面前都是平等的。比如甲和张三均实施了故意杀人行为，不能因为张三长的帅就少判几年，甲丑就多判几年。
3.
罪责刑相适应原则（常考查表述）：又称“罪刑相适应”“罪刑相当”，这两个表述都是正确的，即犯了多大的罪，就应该承担多大的刑事责任，做到重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪。比如在我国故意杀人比重婚判得更重一些，因为故意杀人是剥夺他人生命，在我国故意杀人罪一般是
10 年以上，比较轻是 3-10
年，而重婚最高法定刑是
2 年有期徒刑，体现罪责刑相适应原则。
三、刑法的适用范围
刑法的适用范围，也称刑法的效力，是指刑法在什么空间、时间内具有适用效力。
（一）刑法的空间效力
刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力，它实际上要解决的是刑事管辖权的范围问题。
【解析】
1.
刑法的适用范围，也称刑法的效力，指刑法在什么空间、时间具有适用效力。
2.
刑法的空间效力：我国刑法对地和对人的效力，解决刑事管辖权的问题，即我国刑法在哪里、对什么人可以管，依据属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权、普遍管辖权对犯罪行为可以管辖。
3.
注意：做题过程中只需要判断我国刑法能否管辖即可，如一件事，我国刑法和外国刑法都可以管，选择归我国管辖，因为参加的是我国的考试，其余内容
（如国家之间管辖发生矛盾）可能涉及国际冲突，不需要掌握。
1. 属地管辖权
凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用我国刑法。
（1） 领域：包括领陆、领水、领空、驻外使领馆、船舶、航空器。
（2） 犯罪地：指行为地、结果地之一即可。
【解析】属地管辖权：一般而言在我国主权范围内、领域范围内就可以管辖，即“在我的地盘听我的”。
1.
我国的领域包括三类：
（1）
领陆、领水、领空：陆、水、空。
（2）
驻外使领馆：领土延伸。比如我国驻法大使馆内发生一起刑事凶杀案，我国可以管辖。
（3）
船舶、航空器：
①一般哪国的船舶、航空器会挂着该国家的国旗（旗国主义），就归该国家管。比如中国的飞机飞到日本领空上，上面一个德国人杀死了一个美国人，我国可以管辖。
②做题技巧：
a.
只要看到“旗国主义”（我国的船舶和航空器），不需要管飞到哪里、游到哪里、上面谁把谁杀了，直接选择属地管辖权即可。
b.
国际列车不涉及旗国主义，按照我国与相关国家的协定确定管辖，如果没有协定，按照列车最初停靠中国车站所在地或目的地的铁路运输法院进行管辖。
2.
犯罪地认定：行为地或结果地，二者有之一在我国领域内（“或”的关系），就归我国管。比如在中国与甲国边境线，甲国的A 向交界处的河流中投毒，B 在我国喝了有毒的河水死亡，死在中国领域内，属于犯罪地在我国。行为地在甲国，但死在我国，结果地在我国，犯罪地指行为地或结果地二者有之一，案例属于犯罪地在我国，我国可以管，依据的是属地管辖权。
2.属人管辖权（中国公民在国外犯罪）
（1） 按照我国刑法规定最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
（2） 我国的国家工作人员和军人：一律追究。
【解析】
1.
属人管辖权：即“我的人我可以管”，研究的是国籍。前提：中国人跑到国外（我国领域外）犯罪，才可能适用属人管辖权，若我的人在国内犯罪，不能用属人管辖，适用属地管辖。
2.
中国人在国外犯罪，要分情况管：
（1）
如果是普通的老百姓跑到国外犯了一个最高刑为 3 年以下有期徒刑的轻罪，可以不予追究，典型的轻罪是侮辱罪。
（2）
如果是国家工作人员或军人，代表我国形象，跑到国外，无论犯了轻罪还是重罪，一律追究。“一律追究”指必须追究、一定要追究。“可以不予追究”指可以追究，也可以不追究，有自由选择的余地，具体是否追究司法机关视情况而定。
3.
例：张三到日本大骂日本人，犯了侮辱罪，若张三是普通百姓，可以不予追究；若张三是国家工作人员或军人，则一律追究、必须追究，无条件适用。
3.保护管辖权（外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪）
（1） 外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为 3 年以上有期徒刑。
（2） 外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚。
【解析】
1.
保护管辖权：即“侵犯了我的利益能管辖”。
2.
前提：外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，即外国人在我国领域外侵犯我国利益，此时才可能用保护管辖权。外国人在我国领域内侵犯我国或公民的利益，适用属地管辖权。中国人在我国领域外欺负中国人，适用属人管辖权。
3.
适用保护管辖权，需要同时满足两个条件（“且”的关系）：
（1）
外国人所犯之罪按照我国刑法规定最低刑须为 3 年以上有期徒刑，即重罪，如故意杀人、抢劫、强奸、绑架等。
（2）
外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚。典型的是组织出卖器官行为，在我国构成组织出卖器官罪，但在伊朗组织出卖器官是合法行为（有专门买卖器官的中介所），如果一个伊朗人在伊朗当地单纯买卖中国公民的器官，不涉及故意伤害、故意杀人，不能适用保护管辖权进行管辖，因为在伊朗是合法的。如果过程中涉及故意杀人、故意伤害等行为可以管，需要受到刑罚处罚。
（3）
例：中国人张三到泰国旅游，被一个缅甸人杀害，适用保护管辖权，故意杀人是典型的重罪，纵观世界各国，故意杀人都要受到刑罚处罚。
4.
外国人所犯之罪按照犯罪地法律也应受刑罚处罚：只有这条按照犯罪地法律，除此之外都是按照我国刑法。
5. 普遍管辖权我国缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪。
【解析】
1.
普遍管辖权：危害人类共同利益的犯罪，我国缔结或者参加的国际条约所规定的犯罪，比如海盗、贩毒、贩奴、劫持航空器、恐怖主义犯罪等。
2.
例：外国的毒枭（贩毒的头目）没有在中国贩毒，但来中国旅游了，此时可以抓他，因为贩卖毒品是国际条约规定的危害人类共同利益的犯罪。
3.
普遍管辖权可以理解为兜底条款，属人管辖、属地管辖、保护管辖都不适用，而且是国际条约规定的危害人类共同利益的犯罪，适用普遍管辖。外国毒枭在我国贩毒，适用属地管辖。
（1） 中国人张三在南京杀人。
（2） 中国人张三在日本杀人。
（3） 中国公民张三在美国被日本人杀死。
（4） 美国公民在日本贩毒，然后来到中国旅游。
【解析】空间效力：依据我国刑法。
1.
中国人张三在南京杀人：依据属地管辖。
2.
中国人张三在日本杀人：依据属人管辖。
3.
中国公民张三在美国被日本人杀死：依据保护管辖。
4.
美国公民在日本贩毒，然后来到中国旅游：依据普遍管辖权。
（二）刑法的时间效力
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。
（1） 生效时间：1997 年
10 月 1 日。
（2） 溯及力：从旧兼从轻原则。
【解析】
1.
刑法的时间效力，指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。我国现行《刑法》的生效时间为
1997 年 10 月 1日，经历过很多《刑法修正案》，2021 年是刑法第十一次修正案，《刑法修正案》都是依据 1997 年《刑法》。
2.
溯及力：新法能否管旧事，如果新法能管旧事就有溯及力，如果不能管就没有溯及力。举例：我国有 1979 年老刑法和 1997 年新刑法两部刑法，若张三于
1996 年杀人，看新刑法能否管。
（1）
若张三 1998 年杀人，不涉及溯及力，直接用新法即可。若 1996 年杀
人，杀人之后逃跑，直到
1998 年，才抓住要审判，此时涉及溯及力。
（2）
何时涉及溯及力：犯罪在新法生效之前，审判在新法生效之后，中间横跨新法，此时会涉及溯及力。
（3）
溯及力原则：从旧兼从轻。原则上用旧法，除非新法判的更轻，才用新法。比如张三在 1996
年杀人，一直逃跑，1998 年审判，此时涉及溯及力。
①1979 年旧法判 10
年，1997 年新法判 15 年，此时用旧法（原则用旧法）。
②新法和旧法都判 10
年，此时用旧法，旧法和新法相等，新法没有更轻，仍是原则上用旧法。
③旧法判 15 年，新法判
10 年，新法判的更轻，此时用新法。
（4）
补充：新法生效前的有效判决，继续有效。1979 年刑法中有流氓罪，即偷看别人洗澡达到一定次数。比如张三在
1994 年偷看别人洗澡 10 次，已经达到一定次数，被判流氓罪
15 年，张三在监狱中服刑，一直在学习刑法，1997 年张三发现新刑法出台将流氓罪删除，新刑法规定偷看别人洗澡不构成犯罪，张三不能找法院重新审判，新法生效前的有效判决继续有效，已经生效的案件不涉及溯及力。法律的更新速度很快，如果出台新法，就重新审判，会浪费有限的司法资源。
【注意】
1.
诚实守信原则是刑法的基本原则（错误），原因：诚实守信是民法的基本原则。
2.
重罪重判、轻罪轻罚体现平等适用刑法原则（错误），原因：体现罪责刑相适应原则。
3.
必须是犯罪的行为地和结果地都在我国，才是犯罪地在我国（错误），原因：行为地或结果地。
4.
国家工作人员或者军人在国外犯罪，此时视情况追究（错误），原因：一律（必须）追究、无条件适用。
5.
外国人在我国领域外侵犯我国公民利益，无论什么情况都能适用保护管辖权（错误），原因：要同时满足两个条件，即重罪、按照犯罪地的法律也要受到刑罚处罚。
6.
我国刑法溯及力是从旧兼从轻（正确）。