第五节 共同犯罪
一、共同犯罪的概念
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二、共同犯罪的成立条件
（一）成立条件
1. 必须二人以上。
2. 必须有共同故意。
3. 必须有共同行为。
【解析】共同犯罪在学术中有不同的学说，不同学说的答案不同，就考试而言，掌握传统理论通说即可。
1.
共同犯罪：二人以上共同故意犯罪，即两个人都犯罪才能成立共同犯罪。
2.
共同犯罪的成立条件：同时满足三个条件，是“且”的关系。
（1）
必须二人以上：刑法中“以上”“以下”包含本数，“二人以上”即主体/人数的要求，X≥2 人。
（2）
必须有共同故意：主观上的要求，即这些人朝着同一个目标共同去犯罪。假设两个人中一个人是故意、一个人是过失，二人不成立共同犯罪，比如张三想越狱，于是趁狱警李四睡着时越狱，此时张三是故意的，李四是过失导致的，二人不构成共同犯罪。
（3）
必须有共同行为（重点；客观要求）：共同行为并非要做一模一样的事情，而是朝着同一个目标，有意思联络（有共谋）或共同协作（有共同实行），二者有之一就是共同行为，是“或”的关系。
（4）
案例：张三和李四一起共谋去盗窃，盗窃当天只有李四一个人去了，张三没有去，此时满足二人以上；有共同故意，二人都想去盗窃；有共同行为（共谋或者共同实行有之一，虽然没有共同协作，但是有共谋），三个条件同时满足，二人成立共同犯罪。
补充：共同犯罪既遂
原则：一人既遂、全部既遂
共同犯罪中，只要有一个共犯人既遂，其他所有共犯人无论最终是否参与到最后，都成立既遂。
【解析】补充：共同犯罪既遂。
1.
共同犯罪是至少两人去犯罪。原则：一人既遂、全部既遂。
2.
共同犯罪中，只要有一个共犯人既遂，其他所有共犯人无论最终是否参与到最后，都成立既遂。相当于一条“贼船”，只要上去就不要想轻易下来。如张三和李四共谋去盗窃，此时成立共同犯罪，符合两人以上、共同故意、有共谋，盗窃那天张三没有去，李四去了且偷到了东西，属于既遂，没有去的张三也成立既遂，因为一人既遂、全部既遂。
（二）排除情形
1. 同时犯。
2. 超出共同故意之外的犯罪。
3. 间接正犯。
【解析】排除情形：很多人一起干坏事，但不构成共同犯罪，而是共同犯罪的排除情形。
1.
同时犯：偶然遇到的情形。比如甲去张三家偷东西，甲前脚刚踏进去，发现前辈乙也在偷东西，二人相视一笑，各偷各的、各回各家，此时甲和乙不成立共同犯罪，虽然二人都在盗窃，但没有事先共谋、共同故意，属于同时犯。若二人都被抓了，各自定各自的盗窃罪。
2.
超出共同故意之外的犯罪：比如张三与李四共谋一起去王五家偷东西，张三偷完后回家了，李四偷完东西后杀了王五，二者只对盗窃行为有共同故意，杀人行为是超出共同盗窃之外的行为，因此李四自己杀人，李四自己担责。
3.
间接正犯：“正犯”指真刀真枪去干的人，“间接正犯”即间接去干的人，是背后的黑手，典型为把他人当作工具利用的情形。经典案例：医生想要毒死病人，但自己不愿意动手，于是将有毒的针交给了不知情的护士，该护士把有毒的针给病人注射之后，病人死亡，即医生利用了护士的不知情，将护士当作“工具人”去犯罪，医生是间接正犯，护士是被当作工具来利用的“工具人”，护士不担责，因此医生和护士不是共同犯罪。
三、共犯人的分类及其刑事责任
（一）主犯及其处罚
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
1. 主犯
（1） 犯罪集团中的首要分子。
（2） 其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。
【解析】
1.
共同犯罪中有很多人一起去犯罪，每个人的分工和起到的作用不同，根据分工和作用将共犯人分为四大类：包括主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。
2.
主犯：分为两类。
（1）
犯罪集团中的首要分子（犯罪集团的老大）：犯罪集团指至少 3 人的团伙，即
X≥3 人。如一伙人组成黑帮，黑帮中的老大是主犯。
（2）
其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子：共同犯罪只要 2 人即可成立（X≥2 人）。如两个人去盗窃，一个人进去偷，另一个在外把风，进去偷的人是起主要作用的犯罪分子。命题：至少在 3 人中才能够成立主犯（错误），原因：
2 人中也能成立主犯。
2.处罚
对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
【解析】处罚：
1.
共同犯罪中的主犯正常处罚即可。
2.
对于组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
（二）从犯及其处罚
从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
【解析】
1.
从犯：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。比如两个人偷东西，甲进去偷，乙在外面把风（起到次要、辅助作用），甲是主犯，乙是从犯。
2.
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚（唯一）：即应从减免，刑法中 “应当从轻、减轻或者免除处罚”只有从犯是这样搭配，具有唯一性。考试中出现其他任何与“应从减免”搭配的都是错误的。
（1）
命题：未成年人犯罪应从减免（错误），原因：应是应从减，“不满 18过失翁，应从减；老翁故意半癫疯，可从减；又聋又哑或盲人，可从减免”。
（2）
命题：从犯可从减免（错误），原因：可以和应当不同，可以有选择，应当是必须、一定的意思。
（3）
命题：对于从犯应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚（错误），原因： “比照主犯”是 1979 年旧刑法的表述，新刑法已经删除了这四个字。
（三）胁从犯及其处罚
胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并且在共同犯罪中起较小作用的人。
对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
【解析】胁从犯：在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并且在共同犯罪中起较小作用，同时满足这两个条件才能成立胁从犯。
1.
比如甲想让张三和自己一起去偷东西，张三不愿意去，甲打了张三，张三最终同意，但张三在偷东西时不积极、偷的东西也不多，起到较小作用，此时张三是胁从犯。因为张三是不完全自愿，并且在偷的过程中起到较小作用、不积极。两个条件同时满足。
2.
假如张三在甲的威胁下不完全自愿去参加，但在偷的过程中发现偷东西非常有意思，于是偷的很积极、偷的东西比甲还多，起到主要作用，此时张三不成立胁从犯，属于主犯。
3.
对于胁从犯，应当（必须）按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。胁从犯的量刑较轻，因为主观上是不完全自愿的，客观上起到较小作用、社会的危害度较小，所以量刑比较轻。
4.
若某人完全被强制，此时不成立胁从犯：比如甲想要杀张三，自己不想动手，于是将李四打晕，甲在李四手里握住一把刀将张三杀死，李四完全被强制，所以李四不成立胁从犯，由甲担刑责，相当于是背后的黑手，将李四当作“工具人”利用，为间接正犯。
（四）教唆犯及其处罚
教唆犯是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人即构成教唆犯。
1. 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。
2. 教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
3. 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。
【解析】
1.
教唆犯：让不想犯罪的人犯罪，对于教唆的人就是教唆犯。典型是买凶杀人的情形，比如甲想要杀张三，但自己不想动手，于是把钱给了李四，让李四帮自己杀张三，属于买凶杀人，甲是教唆犯，李四是被教唆的人。注意：下面讲解的考点针对的都是教唆犯的问题，不需要考虑被教唆的人做了什么事，研究的是教唆犯。
2.
教唆犯的三个考点：
（1）
教唆他人犯罪的，应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚：
①起主要作用的按照主犯处罚；起次要、辅助作用的按照从犯处罚。
②命题：教唆犯一定起到主要作用/次要、辅助作用（错误），原因：都有可能。
（2）
教唆不满 18 周岁的人犯罪的（毕竟把小孩教坏了），应当从重处罚。
（3）
被教唆的人没有犯被教唆的罪，教唆犯属于教唆未遂，可以从轻或减轻处罚。比如甲让张三去杀人，结果张三没有杀人，反而去盗窃，此时甲是教唆未遂，甲可以从轻或减轻处罚。
【注意】
1.
至少三人以上才能成立共同犯罪（错误），原因：至少两人以上即可。
2.
共同犯罪在主观上必须要有共同故意（正确）。
3.
二人相约去抢劫，其中一人去杀人，对于杀人的行为也是共同犯罪（错误），原因：属于超出共同故意之外的犯罪。
4.
偷东西时偶然遇到同行也成立共同犯罪（错误），原因：同时犯不成立。
5.
犯罪集团的成立至少 5 个人（错误），原因：3 人即可。
6.
对于从犯是可从减免（错误），原因：应从减免。
7.
在我国一个人若是被胁迫、不完全自愿参加，但起到了主要作用，也能按照胁从犯处罚（错误），原因：起到主要作用按照主犯处罚。
8.
教唆不满 18 周岁的人犯罪要从重处罚（正确）。
9. 被教唆的人没有听话，没有干被教唆的事，对于教唆犯属于教唆未遂，可以从轻或减轻处罚（正确）。